COLUMN · 형사 / 누범

작성 2026. 11. 13. | 로엘법무법인 황근주 변호사

상고심 재판 중에 선고받은 형기만큼 구금돼 먼저 풀려나는 경우가 있습니다. 그런데 그 뒤 판결이 확정되기 전에 다시 사건에 연루됐다면, 새 사건에서 누범으로 형이 가중되는지가 문제 됩니다.

2026년 3월 대법원 판결을 중심으로, 누범의 기준이 되는 '형 집행 종료'의 의미와 확인할 점을 정리합니다.

01

판결 확정 전 구속취소로 출소한 뒤의 범행은 누범이 아닙니다

판결이 확정되기 전에 선고 형기만큼 구금됐다가 구속취소로 출소했고, 그 판결이 확정되기 전에 다시 죄를 저질렀다면 그 죄는 앞선 판결의 범죄와의 관계에서 누범이 아니라는 것이 대법원 2026. 3. 12. 선고 2025도21916 판결의 취지입니다.

근거는 단순합니다. 재판은 특별한 규정이 없으면 확정된 후에 집행하므로(「형사소송법」 제459조), 확정 전의 구금이 형기를 채웠더라도 이를 형 집행의 종료로 볼 수 없다는 것입니다. 대법원은 종전 대법원 판례를 참조해 이 법리를 다시 확인했습니다.

02

누범의 기준점은 '형 집행 종료'입니다

누범은 금고 이상의 형을 선고받아 그 집행이 끝나거나 면제된 뒤 3년 안에 다시 금고 이상에 해당하는 죄를 지은 경우를 말합니다(「형법」 제35조 제1항). 따라서 3년의 출발점은 판결 선고일이 아니라 형 집행이 끝난 날이고, 판결 확정 전의 출소는 여기에 해당하지 않습니다.

필자 대조로 덧붙이면, 판결 선고 후 확정 전 구금일수는 전부 본형에 산입됩니다(「형사소송법」 제482조 제1항). 그래서 상소심이 길어지면 확정 전에 선고 형기만큼 구금되는 일이 생기고, 법원은 구속 사유가 소멸하면 구속을 취소합니다(같은 법 제93조).

03

2025도21916 사건, 출소 17일 뒤의 범행

판결문에 따르면 피고인은 절도죄로 징역 1년을 선고받고 상고심 진행 중 구속취소로 출소했으며, 그로부터 17일 뒤 이 사건 범행을 저질렀습니다. 앞선 판결은 그 뒤에야 확정됐습니다.

눈여겨볼 점은 상고기각 결정일과 범행일이 같았지만, 확정은 결정 등본이 송달된 날 이뤄졌다는 것입니다. 이 사건 범행은 앞선 판결이 확정되기 약 40일 전이었습니다.

04

원심과 대법원의 판단은 어디서 갈렸나

판단이 갈린 지점은 형 집행이 언제 끝났느냐였습니다. 원심인 창원지방법원 2025. 12. 5. 선고 2025노2169 판결은 구속취소 시점에 앞선 형의 집행이 끝났다고 보고 누범가중을 한 범위에서 징역 1년을 선고한 1심을 유지했습니다.

대법원은 상고이유를 따로 판단하지 않고 직권으로, 이 사건 범행은 앞선 판결의 확정과 형 집행 종료 전에 저질러졌으므로 누범이 아니라고 보았습니다. 원심이 누범 법리를 오해했다며 파기하고 창원지방법원에 환송했으며, 환송 후 결론과 확정 여부는 확인되지 않았습니다.

05

재판 중 석방된 뒤 다시 사건에 연루됐다면

누범이 아니라는 것은 법정형의 장기가 2배로 늘어나지 않는다는 뜻일 뿐, 새 범행의 책임이 가벼워진다는 뜻은 아닙니다. 필자 해설로 덧붙이면, 법원은 형을 정할 때 범인의 성행과 범행의 동기·수단·결과 등을 참작하므로(「형법」 제51조) 재판 중 다시 범행한 사정은 불리하게 고려될 수 있습니다.

필자 대조로 하나 더 짚으면, 「형법」 제37조는 금고 이상의 형이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄를 경합범으로 정하고, 제39조 제1항은 이때 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하도록 합니다. 대법원은 이 부분을 판단하지 않았고, 환송심에서 어떻게 반영될지는 확인되지 않았습니다.

검사로 근무하던 때를 돌아보면, 피고인 본인도 앞선 판결이 정확히 언제 확정됐는지 모르는 경우가 적지 않았습니다. 상고기각 결정을 송달받은 날짜와 출소일, 새 사건의 범행일을 서류로 먼저 확인해 두십시오. 형 집행을 마친 뒤 전과가 실효된 경우의 누범 문제는 실효된 전과도 누범이 될까에서 다루었습니다.

FAQ

자주 묻는 질문

Q. 구속취소로 풀려난 뒤 판결 확정 전에 저지른 범죄도 누범인가요?

그 판결로 확정된 범죄와의 관계에서는 누범이 아닙니다. 형의 집행은 판결 확정 후에 이루어지므로, 확정 전 선고 형기만큼 구금됐다가 출소했더라도 형 집행이 끝난 것으로 볼 수 없다는 것이 대법원 2025도21916 판결의 취지입니다.

Q. 누범 기간 3년은 언제부터 계산하나요?

금고 이상의 형의 집행이 끝나거나 면제된 날부터 계산합니다(「형법」 제35조 제1항). 판결 선고일이 아니라 형 집행 종료 시점이 기준이며, 판결 확정 전의 출소는 집행 종료로 보지 않습니다.

Q. 누범이 아니면 형이 가벼워지나요?

누범가중으로 형의 장기가 2배까지 늘어나지 않을 뿐입니다. 범행 경위와 전력 등은 양형에서 참작될 수 있고, 2025도21916 사건의 환송 후 결론도 확인되지 않았습니다.

참고자료

· 대법원 2026. 3. 12. 선고 2025도21916 판결 — 국가법령정보센터
· 「형법」 제35조·제37조·제39조·제51조 [법률 제22007호, 시행 2026. 10. 2.] — 국가법령정보센터
· 「형사소송법」 제93조·제459조·제482조 [법률 제22009호, 시행 2026. 10. 2.] — 국가법령정보센터
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